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Desafíos de la libertad de expresión frente a las nuevas tecnologías de la información

La tec­no­lo­gía crea nue­vas opor­tu­ni­da­des para el ejer­ci­cio de la li­ber­tad de ex­pre­sión, pero tam­bién nue­vos desa­fíos, cuya so­lu­ción no puede ser al­can­za­da si se le plan­tea como un pro­ble­ma téc­ni­co, sino que debe con­si­de­rar sus par­ti­cu­la­ri­da­des eco­nó­mi­cas, so­cia­les y de de­re­chos hu­ma­nos.

Se ha es­cri­to mu­chí­si­mo sobre las opor­tu­ni­da­des que las tec­no­lo­gías de la in­for­ma­ción ofre­cen para el desa­rro­llo eco­nó­mi­co, cul­tu­ral y so­cial de la hu­ma­ni­dad, al punto de de­fi­nir una nueva era como la "so­cie­dad del co­no­ci­mien­to". Sin em­bar­go, las opor­tu­ni­da­des que ofre­cen estos avan­ces téc­ni­cos no pue­den en­ten­der­se sin que ese desa­rro­llo sirva tam­bién para avan­zar en el res­pe­to y desa­rro­llo de los de­re­chos hu­ma­nos, con­sa­gra­dos en di­ver­sos ins­tru­men­tos in­ter­na­cio­na­les.

La doc­tri­na ac­tual coin­ci­de en re­co­no­cer que los de­re­chos fun­da­men­ta­les, por su es­truc­tu­ra y ge­ne­ra­li­dad, pue­den verse en­fren­ta­dos y "co­li­sio­nar". Estos con­flic­tos no se re­suel­ven me­dian­te cri­te­rios ab­so­lu­tos de je­rar­quía, tem­po­ra­li­dad o com­pe­ten­cia; sino que se busca un equi­li­brio en el cual ambos de­re­chos en con­flic­to pue­dan co­exis­tir, aun­que su apli­ca­ción al caso con­cre­to se re­la­ti­vi­ce en grado. Este pro­ce­so, co­no­ci­do como “pon­de­ra­ción”, in­vo­lu­cra exa­mi­nar las cir­cuns­tan­cias del caso para de­ter­mi­nar qué de­re­cho pre­va­le­ce, en qué forma, ex­clu­si­va­men­te mi­ran­do el caso es­pe­cí­fi­co.

Los con­flic­tos de de­re­chos fun­da­men­ta­les y tec­no­lo­gías, en esta línea, par­ten de la ya clá­si­ca con­tra­po­si­ción entre li­ber­tad de ex­pre­sión y vida pri­va­da1 , con lo que el tra­ba­jo en ma­te­ria de de­re­chos hu­ma­nos será plan­tear las con­di­cio­nes para que ambos de­re­chos pue­dan ma­xi­mi­zar­se res­ca­tan­do, en la me­di­da de lo po­si­ble, el con­te­ni­do esen­cial y los ob­je­ti­vos sub­ya­cen­tes a cada uno.

En todos los casos donde in­ter­vie­nen las nue­vas tec­no­lo­gías - ya sea como medio o como ob­je­to de re­gu­la­ción - el nivel de ar­gu­men­ta­ción y pon­de­ra­ción de de­re­chos fun­da­men­ta­les debe ser tan o más com­ple­jo que el em­plea­do en una si­tua­ción re­gu­lar o "del mundo real". No puede con­si­de­rar­se a la tec­no­lo­gía como un ente apar­te, en el cual sólo pue­den in­ter­ve­nir ex­per­tos, con re­gu­la­cio­nes que con­si­de­ran el pro­ble­ma ig­no­ran­do las pro­fun­das par­ti­cu­la­ri­da­des eco­nó­mi­cas, so­cia­les y de de­re­chos hu­ma­nos que pue­den al­can­zar estas re­gu­la­cio­nes.

Pero, ¿cuá­les son las par­ti­cu­la­ri­da­des que pre­sen­tan las nue­vas tec­no­lo­gías para el aná­li­sis de de­re­chos hu­ma­nos? En es­pe­cial, me re­fe­ri­ré a los con­flic­tos por la res­pon­sa­bi­li­dad de in­ter­me­dia­rios de In­ter­net.

Dado que en In­ter­net la in­for­ma­ción tran­si­ta entre múl­ti­ples pun­tos, para que un men­sa­je pase del emi­sor al re­cep­tor se ne­ce­si­ta una serie de 'es­la­bo­nes' entre los que cir­cu­la la in­for­ma­ción: que quien cree y emita el men­sa­je cuen­te con una co­ne­xión de In­ter­net, que al­guien al­ma­ce­ne ese con­te­ni­do en un ser­vi­dor, que ese ser­vi­dor esté co­nec­ta­do a In­ter­net y que quien re­ci­ba ese con­te­ni­do cuen­te con una co­ne­xión a In­ter­net.

En cada etapa o es­la­bón, la in­for­ma­ción puede in­ter­ve­nir­se, ma­ni­pu­lar­se y vi­gi­lar­se de va­ria­das for­mas, al­gu­nas ob­vias como la cen­su­ra o prohi­bi­ción di­rec­ta de con­te­ni­dos a nivel del pres­ta­dor de ser­vi­cios de In­ter­net (quien pro­vee las co­ne­xio­nes) o del pro­vee­dor de in­fra­es­truc­tu­ra (quien pro­vee el ser­vi­dor), y al­gu­nas mucho más su­ti­les.

Den­tro de estas for­mas más su­ti­les, des­ta­can par­ti­cu­lar­men­te dos:

  • Ata­car de ma­ne­ra ex­tra­ju­di­cial o in­vo­can­do du­do­sas res­pon­sa­bi­li­da­des le­ga­les de otros in­ter­me­dia­rios de In­ter­net más in­vi­si­bles a esta ca­de­na, como los pro­ce­sa­do­res de pagos (tar­je­tas de cré­di­to), de ser­vi­cios a de­man­da de gran es­ca­la (los pro­vee­do­res de apli­ca­cio­nes de la "nube", como Ama­zon y su ser­vi­cio de AWS) o de nom­bres de do­mi­nio (los .com o .net, por ejem­plo, han sido in­cau­ta­dos su­ma­ria­men­te por el go­bierno de Es­ta­dos Uni­dos).
  • Crear nor­mas de atri­bu­ción de res­pon­sa­bi­li­dad a los in­ter­me­dia­rios tra­di­cio­na­les. In­vo­can­do (o crean­do) di­ver­sas re­gu­la­cio­nes como nor­mas de pro­pie­dad in­te­lec­tual, leyes de pren­sa o de pro­tec­ción de la honra, se suele ata­car a estos in­ter­me­dia­rios de In­ter­net, con­vir­tién­do­los en po­ten­cia­les de­man­da­dos por con­te­ni­dos que cir­cu­lan a tra­vés de ellos, sin que estos los hayan ge­ne­ra­do o hecho algún es­fuer­zo es­pe­cial por di­fun­dir.

Me­dian­te este ex­pe­dien­te de re­glas de atri­bu­ción de res­pon­sa­bi­li­dad se al­te­ran prin­ci­pios le­ga­les, tales como que la res­pon­sa­bi­li­dad de un acto cae pri­ma­ria­men­te en su autor, lo que a la vez afec­ta de­re­chos como el de­bi­do pro­ce­so y pre­sun­ción de inocen­cia. Lo más grave en este sen­ti­do es que con estas re­glas se con­vier­te a los in­ter­me­dia­rios de In­ter­net en ver­da­de­ros po­li­cías de la red, que deben con­tro­lar qué se hace y prohi­bir cier­tas con­duc­tas, de ma­ne­ra de evi­tar in­cu­rrir en estas res­pon­sa­bi­li­da­des.

Ade­más, e igual­men­te grave, lo an­te­rior sig­ni­fi­ca una forma de cen­su­ra pre­via. Tal es el caso, por ejem­plo, de las re­glas de res­pon­sa­bi­li­dad im­ple­men­ta­das a fines de la dé­ca­da de los 90 en Es­ta­dos Uni­dos, donde una sim­ple no­ti­fi­ca­ción pri­va­da con­vier­te a pres­ta­do­res de ser­vi­cios de In­ter­net en res­pon­sa­bles por las in­frac­cio­nes a la pro­pie­dad in­te­lec­tual co­me­ti­das en sus redes o ser­vi­cios.

Con esto, se con­fir­ma que la cen­su­ra di­rec­ta no es la única forma de li­mi­tar la li­ber­tad de ex­pre­sión. La prohi­bi­ción de cen­su­ra, desde un punto de vista his­tó­ri­co, tuvo por ob­je­to li­mi­tar al Es­ta­do de ac­tua­cio­nes di­ri­gi­das a prohi­bir la cir­cu­la­ción de pu­bli­ca­cio­nes es­cri­tas que con­tu­vie­ran de­ter­mi­na­das ideas. La evo­lu­ción del con­cep­to lo ha lle­va­do a com­pren­der dis­tin­tas for­mas de dis­cur­sos, tales como obras ar­tís­ti­cas, au­dio­vi­sua­les y tam­bién aque­llas obras que con­tie­nen dis­cur­sos pro­te­gi­dos y que uti­li­zan pla­ta­for­mas tec­no­ló­gi­cas para su di­fu­sión.

En este úl­ti­mo sen­ti­do, la prohi­bi­ción de cen­su­ra pre­via debe tam­bién ana­li­zar­se desde el punto de vista de su ejer­ci­cio, ya no por el Es­ta­do, sino que por par­ti­cu­la­res con el fin de aca­llar dis­cur­sos crí­ti­cos. Di­chas me­di­das son tam­bién for­mas de li­mi­ta­ción de la li­ber­tad de ex­pre­sión no au­to­ri­za­das por la Con­ven­ción In­ter­ame­ri­ca­na de De­re­chos Hu­ma­nos.

Con lo an­te­rior, se hace más que nunca ne­ce­sa­rio ins­ta­lar la dis­cu­sión sobre el ejer­ci­cio de los de­re­chos fun­da­men­ta­les en el en­torno en línea (prin­ci­pal­men­te li­ber­tad de ex­pre­sión vin­cu­la­da con pri­va­ci­dad y de­re­chos de autor) y con­tar con he­rra­mien­tas para que per­so­nas y agru­pa­cio­nes pue­den de­fen­der y hacer exi­gir sus de­re­chos ante au­to­ri­da­des pú­bli­cas o ter­ce­ros.

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